الشفعه/معناها شرعا تملك المشفوع فيه جبرا عن المشترى بما قام عليه من الثمن والنفقات وهى ثابته بالسنه والاجماع
جاء فى البخارى(ان الرسول صلى الله عليه وسلم قضى فى الشفعه فيما لم يقسم فاذا وقعت الحدود وقسمت الشوارع فلا شفعه)البخارى كتاب الشفعه الفتح 509/4
وقد شرعت الشفعه لدفع الضرر ويرى الشافعى انه ضرر مؤنه القسمه ويرى غيره ضرر سوء المشاركه
وعند الجمهور انها تثبت للذمى كالمسلم وقال احمد والحسن لا تثبت للذمى حجتهم الحديث(لا شفعه لنصرانى)الدارقطنى وضعفه ابن عدى فى الكامل فى الضعفاء وابن الجوزى فى العلل المتناهيه(110/2
ويرى الجمهور انه يلزم استذان الشريك قبل البيع فان باع ولم يؤذنه فهو احق به وان استاذن واعرض فلا يحق له المطالبه به لتركه لما رواه مسلم(قضى رسول الله بالشفعه فى كل شركه لم تقسم لا يحل له ان يبيع حتى يؤذن شريكه فان باع ولم يؤذنه فهو احق به)مسلم1229/3
وذهب الشافعيه ان الامر محمول على الاستحباب واقربه النووى
ولا يجوز الاحتبال لاسقاط الشفعه كما راى البعض كمالك واحمد ويرى ابو حنيفه والشافعى انه يجوز الاحتيال مثل ان يقر له ببعض الملك فيصبح شريكا له ثم يبيعه الاخر
شروط الشفعه/
ان يكون المشفوعا فيه عقارا كالارض والمنزل وما يتصل بها اتصال قرار كالغراس والبناء والابواب ونحوه
وهذا مذهب الجمهور وخالف فى ذلك الظاهريه وروايه عن احمد وقالوا ان الشفعه فى كل شىء واستدلو بالحديث(الشفعه فى كل شىء)رواه الترمذى (فى معانى الاثار للطحاوى 126/4 واقر به ابن حزم وابن القيم وقال ابن القيم الحيث رجاله ثقات
ان يكون الشفيع شريكا فى المشفوع فيه وان تكون الشركه سابقه على البيع بلا تمييز واخلفوا فى الحكايه فمن قال بها على الشيوع ومن قال مرتبه كابى حنيفه وتوسط غيرهم
ان يخرج المشفوع فيه من ملك صاحبه بعوض مالى با يكون مبيعا او فى معنى البيع فلا شفعه فيما انتقل عنه ملكه بغير بيع كموهوب بغير عوض ونحوه
ان يطلب الشفيع على الفور وهو مذهب ابى حنيفه والشافعيه واحدى روايات عن احمد طالما لم يوجد عذر كغيبته وقال مالك لا تجب على الفور
ان يدفع الشفيع للمشترى قدر الثمن الذى وقع عليه العقد فياخذ الشفيع بمثل الثمن او قيمته
ويرى مالك والحنابله ان الثمن ان كان مؤجلا كله او بعضه فان للشفيع تاجيله او دفعه مقسطا حسب العقد والا وجب دفعه حالا رعايه للمشترى
والشافعى والاحناف يرون ان الشفيع مخير فان عجل تعجلت والا تتاخر لوقت الاجل
ان ياخذ الشفيع جميع الصفقه فان طلب اخذ البعض سقط حقه فى الكل وان كانت بين شفعاء فتركها البعض فليس للباقى الا اخذ الكل حتى لا تتفرق على المشترى
مساله/يرى مالك والشافعى ان الشفعه تورث ولا تبطل بالموت وقال احمد لا تورث الا ان يكون الميت طالب بها وقال الاحناف لا تورث كما انه لا يباع الا ان كان الحاكم حكم للميت بها قبل الموت
الوكاله/معناها التفويض يقول تعالى(وافوض امرى الى الله)ومعناها شرعا استنابه انسان لاخر فيما يقبل الانابه او النيابه وقد شرعها الاسلام للحاجه اليها يقول تعالى(قال اجعلنى على خزائن الارض انى حفيظ عليم)يوسف55
وثبت فى السنه ان رسول الله صلى الله عليه وسلم وكل ابا رافع ورجلا فزوجاه ميمونه رضى الله عنها وثبت عنه التوكيل فى قضاء الدين وغيرها البخارى(65/2)
واجمع العلماء على صحتها ومشروعيتها
والوكاله عقد من العقود يتطلب صحتها واركانها المذكوره فى باقى العقود سلفا (راجع البيع ونحوه)والوكاله تصح باى لفظ دال عليها
والرجوع فى الوكاله متاح للطرفان ما لم ينص عقد بخلاف ذلك والوكاله عقد غير لازم كما يصح عقد الوكاله منجزا او معلقا على شرط ومضافا الى مستقبل والوكاله قد تكون تبرعا من الوكيل او باجر لانه تصرف لغيره لا يلزمه فجاز اخذ العوض عليه ويرى الحنفيه والحنابله انها تجوز معلقه كشرط ويرى الشافعيه بعدم جواز تعلقها على شرط كان تقول ان تم كذا فانت وكيلى كما تكون الوكاله باجر ينص فى العقد او حسب الاتفاق والعقد والاتفاق هو الحكم
شروط الوكاله/شروط الموكل/ان يكون مالكا للتصرف فيما يوكل فيه والصبى المميز يجوز له الوكاله ان كانت التصرفات نافعه له اما ضاره فلا تصح منه وكاله مثل الطلاق والهبه ونحوه
شروط الوكيل/ان يكون عاقلا بالغا والصبى المميز يجوز توكيله عند الاحناف ولان عمرا ابن السيده ام سلمه زوج امه رسول الله وكان صبيا الحديث النسائى كتاب النكاح 3254
شروط الموكل فيه/ان يكون معلوما للوكيل او مجهولا جهاله غير فاحشه ويجرى ذلك فى كافه العقود كالبيع والهبه والصلح والتقاضى ونحوه وفى البخارى(ان خيركم احسنكم قضاءا)482/4 الفتح
وعلق القرطبى ان الحديث يدل على جواز توكيل الحاضر الصحيح البدن واورد ابى حنيفه بعكس القرطبى وقال لا يجوز توكيل الصحيح الحاضر الا بموافقه الخصم
مساله/اورد العلماء انه يجوز الوكاله فى كل عقد جاز ان يعقده الانسان لنفسه جاز ان يوكل غيره اما لا تجوز فيه الوكاله فكل عمل لا تدخله النيابه كالصلاه والحلف والطهاره
وقرر الفقهاء ان الوكيل امين فيما وكل فيه ويضمن بالتعدى او التفريط ويقبل قوله فى التلف كغيره من الامناء
من الامناء
كما يصح التوكيل بالخصومه فى اثبات الديون والاعيان وسائر حقوق الناس فالمخاصمه حق للشخص يتولاه هو او يوكل غيره بها كما اقر الجمهور ان الوكيل بالخصومه ليس وكيلا فى القبض لانه قد يكون كفئا فى المخاصمه والتقاضى وغير امينا فى القبض وخالفهم الاحناف واقروا ان للوكيل الحق فى قبض المال المحكوم به لان هذا من تمام الخصومه فلا تنتهى الا به وهو متمم للخصومه
مساله/الوكيل فى استيفاء القصاص اورد ابو حنيفه انه لا يجوز الا اذا كان الموكل حاضرا لانه قد يعفوا وتلك شبهه واورد مالك يجوز وكذاالشافعى واحمد على قول مالك
وقد تكون الوكاله مطلقه او مقيده وحسب العقد فان تجاوز الوكيل الوكاله المقيده قال الاحناف ان كان التجاوز الى الاصلح فلا مانع والا فلا واورد الجمهور لا تجوز الا فى حدجود الوكاله ويتوقف على رضا الموكل ان اراد اجازته من عدمه وذلك قول ابى حنيفه واورد الشافعى لا تجوز وتكون باطله اذا لم تكن الى خير
انتهاء الوكاله/ينتهى بموت احدهما او جنون وانتهاء العمل المكلف به اجرا او تبرعا
عزل الموكل للوكيل ولو لم يعلم ويرى الاحناف انه لابد من علم الوكيل بالعزل وقبل العلم تكون تصرفاته كما هى حتى يتم له العلم اليقينى وتنتهى ايضا بعزل الوكيل نفسه ويرى الجمهور لا يشترط علم الموكل بعزل الوكيل وقرر الاحناف لابد من علمه حتى لا يضاروتنتهى ايضا الوكاله بخروج الموكل فيه عن ملك الموكل
العاريه/هى اباحه المالك منافع ملكه لغيره بلا عوض
وجاء فى البخارى(فاستعار النبى فرسا من ابى طلحه يقال له المندوب فركبه فلما رجع قال ما راينا مت شىء وان وجدناه لبحرا)البخارى الفتح 240/5
ويشترط فيها ولصحتها ان يكون المعير اهلا للتبرع وان تكون العين منتفعا بها مع بقائها وان يكون النفع مباحا
مساله/هل يحق للمستعير اعاره العاريه
ذهب ابو حنيفه ومالك بجواز ذلك وان لم ياذن المالك اذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل وذهب الحنابله انه لا يجوز اعارتها الا باذن المالك وان اجرها او اعراها بغير اذن المالك فتلفت فللمالك ان يضمن ايها شاء وعلى المستعير التعويض وراى الحنابله اوجه وارجح
=كما يحق للمعير ان يسترد العاريه وقت ما يشاء ما لم يسبب ضررا بالمستعير وان وجد الضرر كان التاجيل حتى يزول الضرر
=وجب على المستعير رد العاريه بعد استيفاء وتحقيق النفع من اعارتها لقوله تعالى(ان الله يامركم ان تؤدو الامانات الى اهلها)النساء58وجاء فى الحديث(اد الامانه الى من ائتمنك ولا تخن من خانك)ابو داود805/3 كتاب البيوع والحاكم46/2 والترمذى555/3صحيح عند الترمذى وحسنه الحاكم
والعاريه شرعا تعد من نوع التعاون على البر الذى دعا اليه الاسلام لقوله تعالى(_وتعاونوا على البر والتقوى)المائده2
وجاءت السنه مؤكده ذلك التعاون وتبادل المنافع
كما نهى رسول الله ان يمنع الانسان جاره من غرز خشبه فى جداره ما لم يكن فى ذلك ضرر يصيب الجدار للحديث فى البخارى(لا يمنع احدكم جاره ان يغرز خشبه فى جداره)البخارى173/3واختلف الفقهاء فى الحديث ونهيه هل هو للندب ام للوجوب وجاء عن مالك والشافعى انه للندب وليس الوجوب وبه قال ابو حنيفه واورد الامام احمد ان النهى للوجوب ومن قال بالايجاب تمسك بظاهر الحديث ومن قال بالندب قال ظاهر الحديث ايضا يحث على الندب بدليل القول(مالى اراكم عنها معرضين وهذا يدل عن انهم توقفوا وفهموا اى العلماء انه للندب لا للوجوب ولو كان واجبا لما اطبقوا على الاعراض عنه والراى الذى قال بالندب اولى وارجح
=ومتى قبض المستعير العاريه فتلفت ضمنها سواء فرط ام لم يفرط وهذا عند الشافعى واسحاق وعائشه رضى الله عنها وجماعه للحديث(على اليد ما اخذت حتى تؤدى)ابوداود 822/3
وذهب المالكيه والحنفيه ان المستعير لا يضمن الا ان كان التفريط منه للحديث(ليس على المستعير غير المغل)الدارقطنى 41/3والبيهقى فى السنن الكبرى 19/6 والحديث ضعفه الدارقطنى
الوديعه/الوديعه امانه عند المودع وهى جائزه شرعا لقوله تعالى(فان امن بعضكم بعضا فليؤد الذى اؤتمن امانته وليتق الله ربه)البقره 283وتعنى الشىء الذى يضعه اخر عنده لحفظه
والوديعه امانه يضمنها الامين ولا يفرط فيها وان فرط خان وضمنها بردها او رد مثلها او ثمنها على الارجح
وجاء عن البعض انه لا ضمان على من تصرف او اتلف الوديعه وقضى ابو بكر رضى الله عنه فى وديعه كانت فى جراب فضاعت الا ضمان فيها وجاء فى الحديث(من اودع وديعه فلا ضمان عليه)رواه ابن ماجه كتاب الصدقات واسناده ضعيف وروى البيهقى(لا ضمان على مؤتمن)البيهقى 289/6 واسناده ضعيف
واذا ادعى المودع تلف الوديعه دون تعد منه فيقبل قوله مع يمينه وبه قال ابن المنذر
وجاء عند ابن تيميه قوله(من ادعى انه حفظ الوديعه مع ماله فسرقت دون ماله كان ضامنا لها)مجموع الفتاوى لابن تيميه
وقد ضمن عمر رضى الله عنه انس بن مالك وديعه ادعى انها ذهبت دون ماله(البهقى السنن الكبرى289/6 وهو صحيح الاسناد)
ومن مات وعنده وديعه فهى دين عليه تقضى من تركته
والحقيقه ان الوديعه امانه يجب ردها ومساله انكارها لا تجوز الضمان فيها واجب ان كان بعلمه ورضاه وليس مكرها او رغما عنه فى حاله اتلافها ومساله
الاحاديث التى اقرت انه لا ضمان فهى ضعيفه وباطله ولا تقبل حتى عقلا ناهيك عن انها لا تتماشى مع الشرع بحال
وبلور الواقع العملى الوديعه بعقد ومنها عقود تؤكد الوديعه واثباتها كما شرعت بقانون مثل الماده الخاصه بتبديد منقولات الزوجه اعتبرها القانون وديعه والزم متلفها بالضمان وهذا ما يتناسب مع الشرع وعمليه اثبات العكس متروكه للقاضى واقتناعه فى حاله التلف مرغما او سرقتها او خلافه فتحتاج لادله وطرق لاثباتها تكلم فيها القانون ومتاحه شرعا
الكفاله/هى ضم ذمه الكفيل الى ذمه الاصيل فى المطالبه بنفس او دين او عين او عمل وهذا التعريف للساده الاحناف
الكفيل/هو الملتزم باداء المكفول به ويجب ان يكون بالغا عاقلا مطلق التصرف فى ماله راضيا بالكفاله ويسمى الكفيل ضامن او نحوه
الاصيل /هو المدين والمكفول عنه ولا يشترط بلوغه او عقله او رضاه الا اذا كان مميزا ويتاجر فلابد من رضاه
المكفول له/الدائن ويشترط ان يعرفه الضامن
المكفول به/هو النفس او الدين او العين او نحوه
والكفاله مشروعه بالقران والسنه والاجماع لقوله تعالى(قال لن ارسله معكم حتى تؤتون موثقا من الله)يوسف72وجاء فى السنه (الزعيم غارم)ابو داود825/3 كتاب البيوع وحسنه الترمذى واجمع العلماء على اجازتها كما تصح الكفاله منجزه او معلقه او مؤقته ومتى انعقدت الكفاله كانت تابعه للدين فى الحلول والتاجيل الا اذا كان الدين حالا واشترط الكفيل تاجيل الكفاله لاجل معين فانه يصح
ومتى انعقدت الكفاله جاز مطالبه الكفيل والاصيل معاكما اقر الجمهور وتنقسم الكفاله الى كفاله بالنفس وكفاله بالعين
كفاله بالنفس/وتعرف بضمان الوجه وهى تعنى التزام الكفيل باحضار الشخص المكفول الى المكفول له اما اذا كانت الكفاله فى حدود الله فلا تصح وهو مذهب اكثر العلماء للحديث(لا كفاله فى حد)رواه البيهقى باسناد ضعيف وقال منكر 77/6
وعند اصحاب الشافعى تصح باحضار من عليه عقوبه لادمى كقصاص وحد قذف اما ان كان حدا لله لا تصح ومنعها ابن حزم مطلقا واجاز الكفاله بالوجه جماعه من العلماء ومتى تكفل باحضاره لزم احضاره وان امتنع غرم وقالت الاحناف يحبس الكفيل الى ان ياتى به وقالو اذا مات الاصيل فانه لا يلزم الكفيل الحق الذى عليه ويبرا الكفيل اذا سلم المكفول نفسه ولا يبرا الكفيل بموت المكفول له بل تقوم الورثه مكانه
الكفاله بالمال/منها
الكفاله بالدين/هى التزام اداء دين فى ذمه الغير
ويشترط فى الدين ان يكون ثابتا وقت الضمان وهو مذهب الشافعى والحسن والظاهريه واجاز ابو حنيفه وابو يوسف ومالك وقالو بصحه ضمان ما لم يجب كما يشترط ان يكون معلوما فلا يصح ضمان المجهول لانه غرر واجاز ابوةحنيفه ومالك واحمد ضمان المجهول
الكفاله بالعين/وهى التزام تسليم عين معينه بيد الغير كتسليم المبيع للمشترى او رد العين المغصوبه
ويشترط ان تكون العين مضمونه على الاصيل فاذا لم تكن مضمونه كالعاريه والوديعه فلا تصح
كفاله بالدرك/اى بما يدرك المال المبيع من خطر ونحوهسابق على البيع
=يجوز للمكفول له ا ى صاحب الدين فسخ عقد الكفاله من ناحيه ولو لم يرضى المدين وليس هذا الفسخ للمدين او الكفيل او للمكفول عنه انتهى
موضوع: الفقه الاسلامى/فقه المعاملات/ الشفعة والوديعة3 
الإثنين فبراير 04, 2013 10:59 pm
